Direito Social

PROCESSO E PREVIDÊNCIA: CRESCENTE INTERESSE DAS CORTES SUPREMAS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

FERNANDO RUBIN

Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela UFRGS. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER, Laureate International Universities. Professor Colaborador da Escola Superior de Advocacia – ESA/RS. Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA-Imed. Professor convidado de cursos de Pós-graduação latu sensu. Advogado.

 

Índice: Resumo. I. Introdução. II. A questão “EPI” no STF. III. A questão “requerimento administrativo” no STF. IV. A questão “desaposentação” no STF. V. A questão “atividade especial” no STF. VI. Últimas importantes teses previdenciárias firmadas pelo STJ. VII. Considerações finais.

Palavras-chave: Processo previdenciário. Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de Justiça.

 

I – INTRODUÇÃO.

Em momento de divulgação e debate de nossas mais recentes produções doutrinárias em disciplina de Direito Social[1], entendemos relevante debatermos as últimas principais questões previdenciárias que vêm sendo enfrentadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal e também do Superior Tribunal de Justiça, alertando para o aumento de temas que passaram a ser debatidos pelas mais altas Cortes de justiça do país.

II. A QUESTÃO “EPI” NO STF.

O Equipamento de Proteção Individial – EPI – tem sua extrema relevância, no cenário previdenciário e também trabalhista, pela sua utilização na diminuição dos riscos ocupacionais relacionados ao ruído, redução da exposição ao trabalhador ao agente insalubre da mesma ordem, determinando, em muitos casos, que deixe de ser reconhecida a atividade como especial, quando comprovada a sua eficácia, permitindo que a exposição sonora no ambiente de trabalho fique dentro dos parâmetros legais estabelecidos[2].

A respeito do tema, é tradicional tese patronal no sentido de que a utilização adequada do equipamento elide a presença do agente agressivo, mesmo em ambiente de ruído expressivo. O tema finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal, no final de 2014, sendo desenvolvida tese que exige, na verdade, a análise do caso concreto; mas que trata, em linhas gerais, de proteger o segurado, ao passo que sinaliza para a aplicação da legislação vigente quanto à exposição anômala a ruído – atualmente em 85 decibéis, o que está de acordo com a NR-15[3].

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu em 04/12/2014 o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, e fixou duas teses que deverão ser aplicadas a pelo menos 1.639 processos judiciais movidos por trabalhadores de todo o País que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial.

Na primeira tese, os ministros do STF decidiram, por maioria de votos, que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. A outra tese fixada no julgamento, também por maioria de votos, é a de que, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”

Embora o argumento do INSS tenha sido abrangido pela primeira tese fixada pelo STF, o Plenário negou provimento ao recurso porque, no caso dos autos, o trabalhador era um auxiliar de produção que trabalhou, entre 2002 e 2006, no setor de usinagem de uma empresa de Chapecó (SC), onde era exposto, de modo habitual e permanente, a ruídos que chegavam a 95 decibéis, sendo essa circunstância abrangida pela segunda tese fixada pelo STF [4].

Tal entendimento do STF, portanto, pode ser considerado mais favorável aos interesses do segurado, já que não impede o reconhecimento do seu direito a benefício previdenciário especial, mesmo quando utilizado corretamente o EPI, o que será objeto de exame no caso sub judice.

 

III. A QUESTÃO “REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO” NO STF.

Outra questão importante examinada pelo Pretório Excelso, recentemente, tangencia-se à necessidade de indeferimento de pedido administrativo para ajuizamento de demanda previdenciária perante o Poder Judiciário Federal – especialmente a partir do paradigmático julgado do STF a respeito: Recurso Extraordinário n° 631.240, também julgado em 2014.

Inegavelmente, uma das atuais questões discutidas em Processo e Previdência são as hipóteses em que se faz necessário o requerimento do benefício previdenciário na via administrativa e, especialmente, as situações excepcionais em que tal requerimento se torna despiciendo[5].

Evidentemente que se houver hipótese excepcional em que o segurado possa vir a diretamente requerer benesse de caráter alimentar perante o Poder Judiciário, sem que tenha que passar pelo – não raro – melindroso iter administrativo, tal situação será cuidadosamente considerada e levada a cabo pelo procurador constituído pelo hipossuficiente.

Eis a razão da nossa objetiva investigação nesta passagem, com atualização do posicionamento adotado principalmente pela jurisprudência, em exegese contemporânea do teor da histórica Súmula 89, editada pelo STJ nos idos de 1993, a exigir o requerimento administrativo previdenciário, não obstante ser desnecessário o exauriemento desta via.

Passemos, então, a repercutir a recente decisão proferida no RE 631.240 - MG que, em sede de repercussão geral - caráter vinculante - instituiu novo requisito à propositura de ações previdenciárias, uniformizando o entendimento a respeito do tema, nos termos da essência da ementa que segue:

“A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir”[6].

Tratando-se, portanto, de aposentadorias previdenciárias, independentemente se processadas perante o rito sumaríssimo ou o rito comum ordinário na Justiça Federal, ratifica o Pretório Excelso que se faz indispensável o requerimento administrativo, sendo judicializado o conflito tão somente a partir de cabal comprovação de indeferimento do pleito pela agência do INSS.

Por outro lado, entende-se que as demandas revisionais, aqui incluída a questão de revisão da RMI a partir de incorporação de parcelas trabalhistas reconhecidas pela Justiça Laboral, podem ser requeridas imediatamente, mesmo porque o INSS deve ter sido intimado para tomar ciência, nos autos executivos do processo laboral, do recolhimento de contribuições previdenciárias sobre as parcelas de natureza salarial reconhecidas mediante a intervenção do Estado-juiz.

Também, deve-se fazer uma ressalva envolvendo os casos em que bem identificados o prévio conhecimento da posição contrária ao pleito do segurado pelo INSS: entendemos que a desaposentação, por exemplo, estaria enquadrada nas situações, nas quais já se tem prévio conhecimento do indeferimento pela via administrativa, em virtude de uma suposta inexistência de previsão legal autorizadora, razão pela qual torna-se desnecessário exercer a pretensão junto à esfera administrativa como requisito da ação judicial.

Em suma, entendemos que o STF, por meio do Recurso Extraordinário n° 631.240, tratou de detalhar a solução da problemática e revigorar o peso da antiga Súmula n° 89 do STJ – que vinha, nos últimos períodos, sendo mitigada em inúmeras ocasiões pelos juízos de primeiro e segundo grau. Está-se, assim, encorajando, salvo tópicas exceções, e a favor do INSS, a extinção do processo sem julgamento da lide, mesmo de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição, forte no art. 267, VI e par. 3° do CPC[7], quando não houver indeferimento administrativo, ainda mais diante das aposentadorias previdenciárias – lembrando que o caso concreto envolvia a concessão de uma aposentadoria por idade rural.

IV. A QUESTÃO “DESAPOSENTAÇÃO” NO STF.

No tópico anterior, em rápidas linhas, chegamos a mencionar a hipótese delicada da desaposentação, que realmente vem sendo requerida diretamente na via judicial, sem requerimento administrativo, diante da posição intransigente do INSS em não reconhecer tal hipótese jurídica.

Sendo certo que a concessão de uma aposentadoria previdenciária não determina necessariamente a extinção do contrato de trabalho, podendo o obreiro continuar a desenvolver a sua atividade profissional na mesma empresa inclusive, surge a dúvida a respeito da forma como as contribuições posteriores ao jubilamento serão contabilizadas pelo sistema, ao passo que há determinação legal, constante no art. 18 c/c art. 65 da Lei n° 8.213/91, que impede a percepção de qualquer prestação por parte do segurado obrigatório aposentado, salvo o benefício salário-família e o serviço da reabilitação profissional.

Evidentemente que permanecendo o segurado trabalhando deve contribuir para o INSS sobre a sua remuneração (denominado de salário-contribuição pelo sistema previdenciário); sendo que sobre os valores da aposentadoria que percebe não há incidência de recolhimento para o INSS. O problema é justamente que, nesse período de labor pós jubilamento, o segurado obrigatório contribui para o sistema e não recebe nenhuma contraprestação significativa em troca, o que evidentemente fere o princípio constitucional da precedência da fonte de custeio, que tem na contrapartida uma de suas lógicas inafastáveis[8].

Assim, imperioso admitirmos que possui o segurado, nessas condições, direito à renúncia à atual aposentadoria previdenciária para receber benefício mais vantajoso, pelo cômputo das contribuições feitas ao INSS para o aposentado que permanecer trabalhando, após o jubilamento, beneficiando-se ainda de melhor aplicação do fator previdenciário[9].

Tal raciocínio não vem sendo aceito na via administrativa, alegando o INSS que falta enquadramento legal para autorizar a desaposentação[10]. No âmbito administrativo, a desaposentação é tratada pelo Regulamento da Previdência Social, no artigo 181-B do Decreto n° 3.048/99, sendo explicitado que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis, salvo a possibilidade do segurado desistir da aposentadoria, manifestando esta intenção, não recebendo daí o pagamento do primeiro benefício e nem sacando o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ou o Programa de Integração Social (PIS).

O Superior Tribunal de Justiça vem confirmando o direito à desaposentação sem a necessidade de devolução dos valores. Grande paradigma nesse sentido é o Recurso Especial n° 1334488, conforme seguinte passagem da ementa: “RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO. STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento”[11].

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ainda não julgou o tema definitivamente, sendo que no Recurso Extraordinário n° 381367 o Min. Marco Aurélio votou dando provimento ao recurso dos aposentados, em 16/09/2010. Em seu entendimento, da mesma forma que o trabalhador aposentado que retorna à atividade tem o ônus de contribuir, a previdência social tem o dever de, em contrapartida, assegurar-lhe os benefícios próprios, levando em consideração as novas contribuições feitas.

Já no Recurso Extraordinário n° 661256, o STF reconheceu repercussão geral da questão. É bem verdade que o STF já decidiu no Recurso Extraordinário n° 630501 que o segurado tem direito a benefício mais vantajoso desde que já preenchidas previamente condições para concessão de aposentadoria; mas a questão da desaposentação não é idêntica, já que o segurado vai desejar, nesse último caso, aproveitar em seu favor o tempo de contribuição – e aumento de sua idade – em período posterior à jubilação originária.

Na sessão de 9 de outubro de 2014, o ministro Luís Roberto Barroso, relator dos REs 661256 (com repercussão geral) e RE 827833, considerou válida a desaposentação, sob o argumento de que a legislação é omissa em relação ao tema, não havendo qualquer proibição expressa a que um aposentado do RGPS que tenha continuado a trabalhar pleiteie novo benefício, mas desde que o fator previdenciário seja sempre aquele obtido a tempo da aposentadoria previdenciária originária. Propôs ainda que, como não há norma legal sobre o assunto, a orientação passe a ser aplicada somente 180 dias após publicação do acórdão do Supremo, com o objetivo de possibilitar que os Poderes Legislativo e Executivo, se o desejarem, tenham a possibilidade de regulamentar a matéria.

Em desfavor da desaposentação, no entanto, os Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki, ressaltaram, respectivamente, que dado o caráter solidário e contributivo do sistema previdenciário brasileiro, no qual os trabalhadores de hoje são responsáveis pelo custeio dos benefícios dos aposentados, não há qualquer inconstitucionalidade na norma que veda aos beneficiários que permaneceram no mercado de trabalho, ou a ele voltaram, o direito a qualquer benefício, exceto o salário-família ou a reabilitação profissional; não havendo como supor a existência de um direito subjetivo que permita ao segurado do RGPS renunciar a um benefício já concedido para simultaneamente obter outro da mesma natureza, porém mais vantajoso, com base em contribuições ocorridas posteriormente à concessão.

Seguro que a questão ainda não está definitivamente resolvida[12], sendo suscitada a celeuma, no nosso entendimento, por disposição legal atual inadequada. Tanto assim é que o direito à desaposentação paralelamente vem sendo discutido no Congresso Nacional – por exemplo, no Projeto de Lei nº 1168/2011, Projeto de Lei nº 3884/2008 e Projeto de Lei nº 4264/2008 – tudo a indicar que a questão seria melhor resolvida, e de forma também mais democrática, junto ao Parlamento e não junto ao Poder Judiciário, como mesmo deu a entender o Min. Luís Roberto Barroso no seu importante voto.

 

V. A QUESTÃO “ATIVIDADE ESPECIAL” NO STF.

Gostaríamos de apontar ainda uma outra questão complexa que vem sendo tratada no STF – essa ainda sem solução definitiva, como no caso da desaposentação.

A última e mais delicada modalidade de aposentadoria previdenciária denomina-se aposentadoria especial. Regula o art. 57 da Lei n° 8.213/91, a partir do permissivo constitucional constante no art. 201, par. 1° e de acordo com as alterações promovidas pela Lei n° 9.032/95, que o B46 será devido, uma vez cumprida a carência de 180 meses, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Entende-se que dada a insalubridade do exercício de determinadas atividades especiais, esse seria o tempo suficiente para o segurado obter o benefício, deixando o ambiente inóspito. Isso não significa que o segurado não possa mais exercer qualquer tipo de atividade laboral; pode inclusive, aposentado, continuar prestando serviço para a mesma empresa, mas, s.m.j., desde que em função diversa, afastado da nocividade dos agentes agressivos[13].

Justamente o tema de debate jurisprudencial atual é a respeito dessa hipótese de o segurado continuar prestando atividades profissionais, inclusive para a mesma empresa, desde que passe a exercer função em que não esteja mais submetendo aos agentes agressivos/insalubres determinadores da concessão do seu B46. Nos termos do art. 57, par. 8° da lei de benefícios, o aposentado especial que retornar à atividade sujeita aos agentes nocivos terá seu benefício suspenso; a vedação diz respeito apenas à continuidade no trabalho sujeito aos agentes nocivos, não à atividade normal[14].

É bem verdade que, em período próximo essa questão passou a ser mais discutida no seio da Justiça Federal, chegando a Corte Especial do TRF4ª Região a decidir pela inconstitucionalidade do par. 8° do art. 57 da lei de benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; (b) porque a proibição constitucional a trabalho perigoso ou insalubre só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque a Carta Magna não estabelece qualquer restrição ou condição ao gozo de aposentadoria especial[15].

Subindo a discussão ao Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida repercussão geral no Recurso Extraordinário n° 788.092/SC, pelo Min. Dias Toffoli, em 06/03/2014, aguardando o processo colocação em pauta para decisão pelo colegiado[16].

Trata-se de tema realmente delicado, sendo defensáveis posições a favor e contra o interesse do segurado de permanecer na atividade especial, a fim de manter seu padrão de vida, sem evidente prejuízo financeiro. Por outro lado, o segurado pode estar assim se prejudicando, agravando eventual quadro de saúde, em razão dos agentes insalubres envolvidos no ambiente de trabalho inóspito – como realmente parece encaminhar a men legis.

 

 

VI. ÚLTIMAS IMPORTANTES TESES PREVIDENCIÁRIAS FIRMADAS PELO STJ.

Paralelamente ao trabalho de maior vigor que vem fazendo o STF, nos últimos períodos em matéria constitucional previdenciária, o STJ, dentro do seu âmbito de exame da matéria infraconstitucional relacionada à Previdência Social, vêm da mesma forma sendo importante para a pacificação de alguns temas.

Já chegamos a admitir, antes nesse ensaio, que em matéria da desaposentação, o STJ firmou entendimento amplamente favorável ao segurado, a favor da tese, e ainda sem que seja determinada a necessidade de devolução de valores pelo parte hipossuficiente, em face do caráter alimentar da prestação.

Vejamos, nessa passagem, outras importantes questões que foram definidas pelo Tribunal da Cidadania[17].

Aposentadoria por idade híbrida: o STJ vem permitindo ao segurado receber o benefício da aposentadoria por idade híbrida (aquela que permite ao segurado mesclar o período urbano com o período rural para completar a carência mínima exigida), ainda que tenha buscado em juízo o direito à aposentadoria por tempo de contribuição, sem que isso configure julgamento extra petita. Para tanto, a condição é que o segurado preencha os requisitos legais para a obtenção da aposentadoria, fechando o período de 180 meses de carência, entre comprovação de trabalho rural e contribuição ao regime previdenciário com trabalho urbano[18]. Esse foi o entendimento adotado pela Segunda Turma em setembro de 2014. Na ocasião, a Turma negou o recurso especial do Instituto Nacional do Seguro Social e manteve decisão que concedeu a aposentadoria por idade híbrida a trabalhadora rural que pediu na Justiça a aposentadoria por tempo de contribuição. Os ministros verificaram que a segurada tinha a idade mínima de 60 anos e que cumprira os períodos de atividade urbana e rural (REsp 1.367.479). O ministro Mauro Campbell Marques, explicou que a Lei 11.718/2008 criou a possibilidade de concessão de aposentadoria por idade aos trabalhadores rurais que se enquadrem nas categorias de segurado empregado, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial, com observância da idade mínima de 65 anos para o homem e 60 anos para a mulher. De acordo com o ministro, caso o trabalhador rural não alcance o tempo mínimo de atividade rural, assim que atingir a idade para aposentadoria rural poderá somar esse tempo a outros, em quaisquer atividades, para fins de aposentadoria por idade híbrida[19].

Segurado especial: Já é pacífico no STJ o entendimento de que a legislação exclui expressamente da condição de segurado especial o trabalhador que, atuando no meio rural, deixa o campo e se enquadra em qualquer outra categoria do regime geral da previdência social a partir do primeiro dia do mês em que passou a exercer outra atividade (REsp 1.307.950). Em outubro de 2013, a Segunda Turma julgou ser indevido pedido de aposentadoria por idade, na condição de segurado especial, de trabalhadora que buscava ser enquadrada como trabalhadora rural mesmo não tendo exercido a agricultura como atividade principal, já que, durante a maior parte do período aquisitivo, exerceu a atividade de empregada doméstica (REsp 1.397.264). Mesmo o testemunho do empregador de que a trabalhadora não abandonou a atividade rural enquanto trabalhava como empregada doméstica não foi suficiente para a concessão da aposentadoria. Isso porque, segundo os ministros, a legislação previdenciária sempre negou a qualidade de segurado especial ao membro do grupo familiar que possui outra fonte de renda decorrente do exercício de atividade remunerada[20].

Aposentadoria por tempo de contribuição do professor: o art. 56, parágrafos 1° e 2° do Decreto n° 3.048/99 regulamenta que a aposentadoria por tempo de contribuição do professor que comprove, exclusivamente, tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no ensino médio, será devida ao professor aos trinta anos de contribuição e à professora aos vinte e cinco anos de contribuição; considerando-se função de magistério a exercida por professor, quando exercida em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as funções de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

Tem-se, assim, que o professor na educação infantil e no ensino fundamental e médio, exercendo atividades da carreira do magistério, mesmo que não necessariamente em sala de aula, tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição em regime diferenciado[21]. A propósito, em posição mais recente, o próprio Pretório Excelso, ao tratar de um caso concreto de aposentadoria de professora que exerceu atividade de “orientadora educacional”, deixou claro que “o preceito constitucional regedor da aposentadoria dos professores contenta-se com o efetivo exercício em funções de magistério, não impondo como requisito atividade em sala de aula”[22].

Ademais, a Lei n° 8.213/91, no art. 56, regulamenta a matéria de forma particularizada (um híbrido de aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial), confirmando que o professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em funções de magistério poderão aposentar-se por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício – o que vem autorizando, segundo ousada e recentíssima jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se destaca nesse momento, a não incidência do fator previdenciário na espécie.

A especialíssima decisão, de outubro de 2014, traz a seguinte objetiva ementa: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não incide o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria do professor. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” [23] [24].

Contagem recíproca do tempo de contribuição: período em que o trabalhador laborou como servidor público (regime estatutário) pode ser usado para a aposentadoria no RGPS, desde que tenha tempo puro efetivo de trabalho e contribuição para a previdência própria. Previsão: art. 201, par. 9° CF/88 c/c art. 96 Lei n° 8.213/91. Nesse caso, o segurado deve buscar junto ao órgão de previdência própria, certidão do tempo trabalhado a fim de que averbe o período na Previdência Social. Evidentemente que o inverso também é possível: o trabalhador que tem reconhecido tempo para o INSS e não utilizou tal período para obtenção de aposentadoria no RGPS pode levar o efetivo tempo trabalhado para o RPPS, a partir de competente certidão obtida na Agência da Previdência Social (APS)[25]. Indo mais longe, conforme decisão lavrada em abril de 2014, o Superior Tribunal de Justiça vem confirmando entendimento de que o aproveitamento do tempo de serviço relativo ao período de filiação no Regime Geral de Previdência Social para fins de contagem recíproca no Regime Próprio dos Servidores Públicos não pressupõe necessariamente que o Regime Geral ainda não tenha concedido o benefício ao segurado; nesse caso, pode o segurado obter o direito à renúncia de aposentadoria previdenciária já concedida pelo INSS (com a extinção do benefício no RGPS), sendo então expedida a certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca em determinado regime previdenciário próprio[26].

Aposentadoria por Invalidez: Tema bastante discutido pelos órgãos julgadores do STJ refere-se ao termo inicial para conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez[27]. Em julgamento de recurso repetitivo, a Primeira Seção firmou o entendimento de que, na falta de requerimento administrativo, a citação deve ser considerada o termo inicial do direito à aposentadoria por invalidez (REsp 1.369.165). Com isso, o Tribunal passou a rejeitar a fixação da Data de Início do Benefício – (DIB) a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou, explicou o ministro Sérgio Kukina no julgamento do REsp 1.311.665.

Auxílio-acidente: diante de percepção do auxílio-acidente, a tendência natural é a possibilidade de cumulação deste benefício-indenização com a maioria das prestações do RGPS, salvo as aposentadorias. Assim, compreende-se a redação do art. 124, parágrafo único da Lei n° 8.213/91, ao estabelecer que é vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente[28]. Nesse sentir, ainda, restou estabelecida a Súmula n° 44 da AGU: “é permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício da aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, que resulte sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei n° 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória n° 1.596-14, convertida na Lei n° 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação”[29]. Mais recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a partir do AgRg nos EDcl no REsp 1374795 ( Min. Castro Meira, Segunda turma, DJE de 05/08/2013), vem surpreendentemente tornando ainda mais difícil a cumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, ao passo que exige não só que a lesão seja anterior à publicação da aludida legislação in pejus ao segurado, como também que a data de concessão da aposentadoria previdenciária seja pretérita àquele marco. Nesse diapasão, a concessão atual do “auxílio-acidente vitalício” só se torna viável em situações absolutamente excepcionais, em que por perícia judicial é reconhecido o início do problema infortunístico na década de 90 e o trabalhador já vem aposentado, por tempo de contribuição, por ex., antes de 10 de novembro de 1997[30].

 

VII. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Tratamos, no presente ensaio, de novas questões envolvendo Processo e Previdência, em um campo ainda incipiente – o Direito Processual Previdenciário -, mas de extrema relevância social, a ponto de serem externadas fundamentais questões examinadas, no último período, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Viu-se que não há uma inclinação absoluta a favor do segurado ou a favor do INSS, tentando as Cortes Supremas um exame minudente do tema jurídico específico (mas com notório efeito prospectivo), para definir o melhor encaminhamento – o qual, muitas vezes, encontra-se em uma via conciliadora, como aquela encontrada para o julgamento do tema “EPI” e a do tema “requerimento administrativo”.

Também se nota que, dada a complexidade dos temas previdenciários, não vem sendo obtidos consensos claros, sendo forjadas teses por maioria. A própria questão “desaposentação”, ponto atual de maior expectativa perante o STF, encontra-se com votação empatada em 2 x 2. A seu turno, a questão “atividade especial” encontra-se em fase de estudos, após reconhecimento de repercussão geral da matéria, sendo aguardados grandes debates no Pleno do Pretório Excelso.

Quanto ao STJ, destacamos interessantes decisões no âmbito das aposentadorias rurais, contagem recíproca do tempo de contribuição e configuração da complexa classe dos segurados especiais; sendo, de outra banda, estabelecida regra especial de não incidência de fator previdenciário para o professor aposentado por tempo de contribuição, bem como fixados limites mais claros para a concessão de aposentadoria por invalidez, mesmo sem requerimento administrativo expresso, e ainda restrição para cumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social.

A respeito de questão eminentemente processual, como se pode ver ao ser afastada, pela jurisprudência, a lógica do julgamento extra petita, vem se consolidando realmente entendimento de que uma vez judicializado o conflito, deve ser deferido benefício previdenciário mais vantajoso, que restou confirmado pelo caderno probatório, mesmo que sem pedido explícito na petição inicial, o que é uma grande vitória para os segurados.

Enfim, temas difíceis para debate, como se verificou ao longo do presente ensaio, não faltam; isso que não cogitamos das preocupantes Medidas Provisórias 664 e 665, editada pelo executivo no apagar das luzes de 2014, que tendem a sofrer sérias restrições pelas Cortes Supremas, ao passo que ferem direitos previdenciários e trabalhistas históricos, no âmbito constitucional (da alçada do STF) e infraconstitucional (da alçada do STJ) – vinculados à concessão de pensão por morte, auxílio-doença e seguro-desemprego a uma grande massa de beneficiários no Brasil.

Espera-se, de qualquer forma, postura ativa e enérgica das Cortes Supremas no exame das questões previdenciárias, já que além de complexas e numerosas, afetam um número imenso de trabalhadores, que contribuem suficientemente ao sistema e devem ter suas posições resguardadas, salvo legítimo e fundamentado argumento.

Nesse sentir, destacamos por derradeiro, interessante estudo sobre o “STF entre 2014 e 2015”, o qual aponta que embora as estatísticas indiquem que em 2014 o Tribunal tenha reduzido seu acervo de 67.053 processos para 56.053, com prolação pelos Ministros de mais de 110 mil decisões, tem-se que o Tribunal absteve-se de julgar alguns importantes e urgentes processos que têm em seu acervo, como o tema da desaposentação[31].

[1] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2014; ROSSAL, Francisco, RUBIN, Fernando. Acidentes de Trabalho. São Paulo: LTr, 2013, 1ª ed.

[2] Quando o EPI não elide o ruído expressivo no ambiente de trabalho, cabível o reconhecimento da atividade especial, pagamento de adicional trabalhista de insalubridade e ainda passível que se cogite, com documentos técnicos a respeito, de indenização pelo desencadeamento de doença ocupacional correlata – denominada PAIR, Perda Audutiva Induzida por Ruído. A respeito: RUBIN, Fernando; ROSSAL, Francisco. Acidentes de Trabalho. São Paulo: LTr, 2013, 1ª ed., p. 115 e ss.; BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Meio ambiente do trabalho: direito, segurança e medicina do trabalho. São Paulo: Método, 2014, 4ª ed., p. 38 e ss.; GERALDO DE OLIVEIRA, Sebastião. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2010, 5ª ed., p. 147 e ss.; BALERA, Wagner; MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdenciário. São Paulo: Método, 2012, 9ª ed., p. 193 e ss.

[3] Sobre o tema, interessante consultar: DUARTE, Marina Vasques. Direito previdenciário. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. 7ª ed., p. 275 e ss. Já a respeito da legislação, útil o compêndio: Segurança e medicina do trabalho. São Paulo: Saraiva, 9ª ed., 2012.

[4] Dados em consonância com notícia do próprio sítio do STF: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=281259. Acesso em 09/02/2015.

[5] KEMMERICH, Clóvis Juarez. O processo administrativo na Previdência Social – curso e legislação. São Paulo: Atlas, 2012, p. 38 e ss.

[6] STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, j. em 03/09/2014.

[7] RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2014, p. 158 e ss.

[8] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 6.ed. São Paulo: LTr, 2014. p.70 e ss.

[9] SANCHEZ, Adilson. Advocacia previdenciária. São Paulo: Atlas, 2012, 4ª Ed., p. 168.

[10] TRICHES, Alexandre Schumacher; MAUSS, Adriano. Processo Administrativo Previdenciário. Caxias do Sul: Plenun, 2014, 1ª ed., p. 98.

[11] 1ª Seção, Min. Rel. Herman Benjamin, unânime, j. em 08/05/2013.

[12] Processos no STF julgando a desaposentação, no momento do fechamento desta 1ª edição, estão suspensos, aguardando pedido de vista apresentado pela ministra Rosa Weber em 29/10/2014 (Informações retiradas do próprio sítio do STF - http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=278554. Acesso em 09/02/2015).

[13] SANCHEZ, Adilson. Advocacia previdenciária. São Paulo: Atlas, 2012, 4ª Ed., p. 207.

[14] VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Atlas, 2010. 3ª ed., p. 522.

[15] Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. em 24/05/2012.

[16] DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, PAR. 8° DA LEI N° 8.213/91. DISCUSSÃO ACERDA DA POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL INDEPENDENTEMENTE DO AFASTAMENTO DO BENEFICIÁRIO DAS ATIVIDADES LABORAIS NOCIVAS À SAÚDE. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, COM REPERCUSSÃO NA ESFERA DE INTERESSE DE BENEFICIÁRIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

[17] Informações dos julgamento de acordo com o próprio sítio do STJ - http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/sala_de_noticias/noticias/ultimas/Teses-importantes-s%C3%A3o-firmadas-pelo-STJ-para-a-evolu%C3%A7%C3%A3o-da-previd%C3%AAncia-social. Acesso em 09/02/2015.

[18] O tema também foi objeto de interessante julgamento pelo TRF4ª Região: Apelação Cível n° 0001733-71.2013.404.9999, TRF4ª Região, Quinta Turma, D.E. 27/09/2013, Rel. Ricardo Teixera do Valle.

[19] Em outubro de 2014, a segunda turma proferiu julgamento semelhante: “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO. DECISÃO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. PRECEDENTES”. 1. Em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido. Precedentes. 2. O Tribunal a quo reformou a sentença que havia concedido à Autora o benefício de aposentadoria por invalidez. Considerando a perda dessa qualidade e a implementação de outros requisitos, lhe foi deferida a aposentadoria por idade, nos termos da Lei n. 10.666/03, a contar de 24.07.2008. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no AREsp 574.838, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 23/10/2014).
[20] A respeito do segurado especial e seu complexo enquadramento legal, consultar: BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm. Previdência rural – Inclusão social. Curitiba: Juruá, 2011, 2ª Ed., p . 93 e ss.

[21] A aposentadoria do professor experimenta uma longa, tortuosa e intrigante caminhada normativa, sendo que o conceito restou ampliado a partir da Lei n° 11.301/2006, a qual tratou de relativizar o histórico teor da Súmula n° 726 do STF: “Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários às súmulas previdenciárias. São Paulo: LTr, 2011, p. 339/341).

[22] Trecho retirado do seguinte julgado: Recurso Extraordinário n° 196707/DF, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 9/5/2000.

[23] STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, AgRg no REsp 1251165 / RS, j. em 07.10.2014.

[24] Em respeitável sentido contrário: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. 1. É considerada especial a atividade exercida como professor anteriormente à Emenda Constitucional n. 18, vigente a partir de 09-07-1981, com enquadramento no código 2.1.4, do Decreto n. 53.831/1964. 2. A partir da promulgação da referida Emenda, os critérios para a aposentadoria dos professores passaram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que estabeleceu que, em face do exercício das funções de magistério de qualquer nível (educação infantil, ensinos fundamental, médio e universitário), era assegurada a aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal de 100% do salário de benefício, ao professor, após trinta anos, e à professora, após vinte e cinco anos, de efetivo exercício de função de magistério. Essa garantia estava originalmente prevista no art. 202, inc. III, da Constituição Federal de 1988. 3. Não tem a parte autora direito à aposentadoria especial, uma vez que não é possível considerar como especial o tempo de magistério exercido posteriormente à Emenda Constitucional n. 18, de 1981, tendo em vista a regra excepcional da redução do tempo de serviço conferida à aposentadoria do professor pela Constitucional Federal. 4. Assim, ou a parte autora beneficia-se da aposentadoria por tempo de contribuição de professora com a redução do tempo de serviço, em face do exercício exclusivo da atividade de magistério por, no mínimo, 25 anos, ou se aposenta por tempo de contribuição sem a benesse constitucional, hipótese em que, embora admitido o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado na condição de professora até a data da Emenda Constitucional n. 18, de 1981, com a devida conversão para comum pelo fator 1,2, deve obedecer às regras gerais dispostas para tal benefício nos termos estipulados no art. 201, § 7º, inc. I, da Constituição Federal de 1988. Precedentes do STF. 5. Não sendo a aposentadoria por tempo de serviço do professor considerada como aposentadoria especial, não é possível afastar-se, do benefício que titula a autora, a incidência do fator previdenciário, a teor do art. 29, I, da Lei 8.213/91. Precedentes desta Corte (TRF4ª R., 6ª Turma, Apelação/Reexame Necessário n° 0011788-18.2012.404.9999, Rel. Des. Celso Kipper, j. em 08.10.2014).

[25] Vale, nesse contexto, o registro do contido na Súmula 10 da TNU: “O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n° 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias” (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários às súmulas previdenciárias. São Paulo: LTr, 2011,p. 122).

[26] “(...) 2. Cinge-se a tese recursal no reconhecimento do direito à renúncia do benefício aposentadoria por tempo de serviço para fins de expedição de certidão de tempo para contagem recíproca junto ao regime próprio da União.3. O recorrente aposentou-se por tempo de serviço, no Regime Geral de Previdência Social, em 19⁄2⁄1992, tendo computado 34 anos e 4 meses. Posteriormente, aprovado em concurso público, foi nomeado em 30⁄12⁄1993 para o cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, hoje transformado no cargo de Auditor da Receita Federal do Brasil. Recebeu proventos do Regime Geral por 19 (dezenove) anos; está próximo de alcançar a aposentadoria compulsória no Regime Próprio.4. A jurisprudência do STJ que se firmou no âmbito da Terceira Seção, ao interpretar a legislação em comento, é no sentido de que a abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. Não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o consequente início de outra.5. O STJ decidiu, em sede de representativo da controvérsia, ser possível renunciar à aposentadoria, objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário em que se encontra o segurado. Recurso Especial Repetitivo 1.334.488⁄SC (...)” (STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Resp n° 1.401.755 – SP, j. em 22/04/2014).

[27] Ressaltando, no ponto o abalizado entendimento doutrinário no sentido de que “é absolutamente desnecessária a prévia postulação administrativa para ajuizamento de ação que busca a conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez; isto porque o INSS, responsável pela manutenção da cobertura previdenciária ao segurado que se encontra incapaz para o trabalho, tinha o dever de proceder à conversão administrativamente; em não o fazendo conquanto o segurado a ela fizesse jus, operou verdadeira lesão a direito” (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. Curitiba: Alteridade, 2014, 5ª Ed., p. 564).

[28] VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Atlas, 2013. 6ª ed., p. 486.

[29] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários às súmulas previdenciárias. São Paulo: LTr, 2011, p. 40.

[30] A respeito da aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente, consultar nossa obra mais específica: RUBIN, Fernando. Benefícios por incapacidade no RGPS: Questões centrais de direito material e de direito processual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 35 e ss.

[31] Informações retirada do sítio Jota, artigo assinado por Felipe Recondo e Conrado H. Mendes - http://www.jota.info/retrospectiva-stf-2014. Acesso em 09/02/2015.